如何確定擔(dān)保之債參與分配時的債權(quán)基數(shù)？

時間：2020-03-06

一般擔(dān)保之債和連帶擔(dān)保之債在執(zhí)行順序上存在明顯區(qū)別。一般保證情形下保證人具有先訴抗辯權(quán)，其債務(wù)履行具有補(bǔ)充性，只有在對債務(wù)人財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行完畢依然不能滿足債權(quán)時，保證責(zé)任才開始產(chǎn)生。否則，保證責(zé)任為尚未產(chǎn)生，屬于期待權(quán)范疇。因此，在一般擔(dān)保情形，即使保證人預(yù)先履行了將來的保證責(zé)任，在針對主債務(wù)人財產(chǎn)的參與分配程序中確定債權(quán)人的債權(quán)基數(shù)時，也應(yīng)視同保證人尚未預(yù)先履行而不將預(yù)先履行部分予以扣除。但在連帶保證情形，因保證人與債務(wù)人在執(zhí)行順位上沒有先后之分，對保證人已履行的部分則當(dāng)然予以扣除。

【案情】

被執(zhí)行人李莫愁欠申請執(zhí)行人小龍女 300萬元，保證人同時也是被執(zhí)行人的歐陽鋒對此債務(wù)承擔(dān)一般保證責(zé)任。

執(zhí)行過程中，**了李莫愁名下房產(chǎn)A，成交價為70萬元。保證人歐陽鋒已主動給付50萬元，同時將房產(chǎn)B交由法院處置，評估價為160萬元，正在**中。

房產(chǎn)A**成交后，債權(quán)人周伯通和王語嫣以在執(zhí)行李莫愁的過程中，未能實現(xiàn)債權(quán)為由申請參與分配，其債權(quán)分別為50萬元和30萬元。

需說明的：以上債權(quán)均為無**權(quán)的普通債權(quán)，且被執(zhí)行人李莫愁無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行。周伯通和王語嫣因在執(zhí)行中沒有實現(xiàn)債權(quán)，多次投訴、上訪。

【分歧】

對于參與分配的債權(quán)數(shù)額，三債權(quán)人爭執(zhí)激烈。

參與分配申請人周伯通和王語嫣認(rèn)為，小龍女應(yīng)以扣除已實現(xiàn)的債權(quán)50萬元和房屋B**成交金額之后的剩余債權(quán)，作為參與分配的債權(quán)基數(shù)。即，小龍女參與分配的債權(quán)基數(shù)=300萬-50萬-房屋B**成交金額。理由為，債權(quán)人小龍女有保證人，且已實現(xiàn)50萬債權(quán)。同時房屋B的評估價已確定，小龍女可確定從房屋B成交價款中受償，不應(yīng)再以300萬元作為基數(shù)參與分配。進(jìn)而認(rèn)為，由于房屋B的**成交金額尚未確定，應(yīng)等待房屋B**成交金額具體確定后，再行確定各債權(quán)人參與分配的債權(quán)基數(shù)。（下文稱之為正方觀點）

申請執(zhí)行人小龍女認(rèn)為，其在參與分配中債權(quán)基數(shù)應(yīng)確定為300萬元。理由為，歐陽鋒僅僅是自己的保證人而非參與分配申請人的保證人，保證人已支付的50萬元和其名下房屋B的**成交款，與參與分配申請人毫無關(guān)聯(lián)，參與分配申請人不應(yīng)因此受益。因而，在參與分配時，不應(yīng)考慮保證人已給付的50萬元和房產(chǎn)B的**價款。據(jù)此，要求即行發(fā)放房產(chǎn)A的**價款，以期盡快實現(xiàn)債權(quán)，反對等待房屋B**成交后再發(fā)放執(zhí)行款項。（下文稱之為反方觀點）

還有一種觀點則認(rèn)為，可以立即發(fā)放房產(chǎn)A的**價款，只是在制作參與分配方案時，小龍女的債權(quán)基數(shù)應(yīng)在300萬的基礎(chǔ)上，扣除已經(jīng)受領(lǐng)的50萬元，并預(yù)先扣除房屋B的**成交金額。（下文稱之為折衷觀點）

【評析】

一、就案論案：一般擔(dān)保情形下的債權(quán)基數(shù)確定。

1、法規(guī)范基礎(chǔ)分析。

正式進(jìn)入案例探討之前，有必要厘清一個前置性問題：何謂參與分配？

由于我國沒有非法人（自然人和其他組織）破產(chǎn)制度，在非法人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)——“資不抵債”時，為平等保護(hù)各債權(quán)人利益，基于債權(quán)的平等性，設(shè)計了較具本土特色的參與分配制度。也就是執(zhí)行程序中的一般原則為先主張者先受償，俗稱先來先得執(zhí)行規(guī)則，參與分配只是在債務(wù)人財產(chǎn)不能清償全部債務(wù)時的補(bǔ)充制度。參與分配制度的規(guī)范目的，在于**被執(zhí)行人不具備破產(chǎn)資格情形下債權(quán)的平等受償。參與分配制度是為了實現(xiàn)破產(chǎn)制度的功能，堅持平等受償?shù)脑瓌t?？梢?，參與分配制度的立法目的就在于平等保護(hù)債權(quán)、平等實現(xiàn)債權(quán)。

符合參與分配條件，是執(zhí)行程序中適用參與分配制度的前提。依《較高人民法院關(guān)于適用<*人民共和國民事訴訟法>的解釋》(法釋〔2015〕5號)*508條*1款，被執(zhí)行人為公民或者其他組織，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他已經(jīng)**執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的，可以向人民法院申請參與分配。本案在申請執(zhí)行李莫愁的程序中，參與分配申請人周伯通和王語嫣未實現(xiàn)債權(quán)，且李莫愁無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行。因此，周伯通和王語嫣是適格的參與分配主體，符合參與分配的要件。

確定債權(quán)基數(shù)，是制作參與分配方案的基礎(chǔ)。上述民訴法司解*510條規(guī)定，參與分配執(zhí)行中，對于普通債權(quán)，原則上按照其占全部申請參與分配債權(quán)數(shù)額的比例予以受償，這就是參與分配制度的比例受償規(guī)則。因此，本案執(zhí)行的關(guān)鍵就在于確定各債權(quán)人參與分配的債權(quán)基數(shù)。

2、本案處理進(jìn)路探討。

對本案，有人認(rèn)為正方觀點具有理由可予采納，否則會引發(fā)上訪投訴造成不良影響。有人認(rèn)為折衷觀點合情合理應(yīng)予贊同。本文認(rèn)為，上述兩種觀點與規(guī)范不合與法理相悖，不能成立。相反，反方觀點具有法理和規(guī)范依據(jù)，應(yīng)予支持。理由如下：

**，從一般保證的補(bǔ)充性看，不能“扣除”。

在一般保證情形，保證人享有先訴抗辯權(quán)。擔(dān)保法*17條*2款規(guī)定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。即，一般保證人所處的地位**債務(wù)人，其利益受法律保護(hù)的程度較債務(wù)人為佳。債務(wù)人是主債務(wù)人，一般保證人是從債務(wù)人，兩者在債務(wù)履行順位上有先后之別，先由主債務(wù)人履行其債務(wù)，且只有在對其財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行而無效果時，才由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。否則，保證人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。這就是一般保證債務(wù)的補(bǔ)充性。

歐陽鋒為一般保證人，執(zhí)行順位上應(yīng)**執(zhí)行債務(wù)人李莫愁，只有在對李莫愁的全部財產(chǎn)經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行后，依然尚未執(zhí)行到位的債務(wù)，歐陽鋒才承擔(dān)保證責(zé)任。正方觀點認(rèn)為，在參與分配中，先扣除保證人已支付的50萬元和房屋B將來**成交價款，無異于先執(zhí)行一般保證人后執(zhí)行債務(wù)人，這違反了執(zhí)行順位，屬于先后倒置，顯然不妥。同時，由于被執(zhí)行人李莫愁別無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行，本案將繼續(xù)執(zhí)行保證人歐陽鋒的其他財產(chǎn)，導(dǎo)致其承擔(dān)的保證責(zé)任較重，也損害了保證人的利益。因此，不能采用“扣除”的做法。

*二，從盡快實現(xiàn)債權(quán)角度看，不能“等待”。

遲來的正義非正義?？旖莞咝崿F(xiàn)債權(quán)是執(zhí)行的生命，也是債權(quán)人申請執(zhí)行的目標(biāo)。因此盡早發(fā)放執(zhí)行款項、盡快實現(xiàn)債權(quán)才符合執(zhí)行正義原則。

正方觀點主張，等待房屋B**成交后再發(fā)放房屋A的**價款，會造成債權(quán)實現(xiàn)的遲延，背反執(zhí)行正義原則。而且，民訴法司解*509條*2款規(guī)定，參與分配申請可在被執(zhí)行人的財產(chǎn)執(zhí)行終結(jié)前提出。如果采納正方觀點，等待房屋B**成交后再行分配房屋A的**價款，由于被執(zhí)行人的房屋A**價款尚未發(fā)放，屬于“被執(zhí)行人的財產(chǎn)執(zhí)行終結(jié)前”。隨著等待時間延長，可能會有更多債權(quán)人申請參與分配，必然影響債權(quán)人小龍女的受償比例，降低受償率，致使其利益受損。因此，不能采納“等待”的辦法，而應(yīng)盡快發(fā)放執(zhí)行款項，讓債權(quán)人的債權(quán)盡早實現(xiàn)。

*三，從保護(hù)債權(quán)人利益角度看，不能“折衷”。

折衷觀點認(rèn)為，可立即發(fā)放房產(chǎn)A的**價款，但應(yīng)預(yù)先扣除房屋B的**價款和保證人已經(jīng)給付的50萬元。首先，這種預(yù)先扣除的觀點，違反了一般保證的補(bǔ)充性，正如上述，此處不贅。其次，預(yù)先扣除的做法，在實踐中難以操作，因為目前尚無法確定房屋B**成交金額具體為多少。最后，預(yù)先扣除房屋B的**價款的主張，是以該筆**價款確定可歸于債權(quán)人小龍女為前提，但這一前提難以成立。如果保證人還有其他生效法律文書沒有履行，則其他債權(quán)人可申請參與分配保證人名下房屋B的**成交價款，導(dǎo)致**價款不能全額歸于小龍女。而且**實踐中不乏流拍的先例，如果房屋B較終流拍，將較大損害小龍女實現(xiàn)債權(quán)的利益。因此，折衷觀點也不能采納。

綜上，正方觀點和折衷觀點均不能成立。再從一般保證的補(bǔ)充性和及時實現(xiàn)債權(quán)及保護(hù)債權(quán)人利益角度看，反方觀點于法有據(jù)于理相合，應(yīng)予支持。因此，本案房屋A的**價款應(yīng)盡快發(fā)放。具體做法如下：債權(quán)人小龍女在參與分配程序中，債權(quán)基數(shù)應(yīng)確定為300萬元，以此為基礎(chǔ)制作分配方案發(fā)放執(zhí)行款項。

3、本文觀點之證成。

本文認(rèn)為，在制作分配方案時，債權(quán)人小龍女的債權(quán)基數(shù)應(yīng)確定為300萬元，并以此確定分配數(shù)額。對此，有觀點提出質(zhì)疑：既然保證人已向小龍女主動給付50萬元，那么小龍女的債權(quán)在50萬元范圍內(nèi)已因履行而消滅。對于已經(jīng)消滅的50萬債權(quán)為何還能作為參與分配的基數(shù)？

對此，需要較為詳細(xì)具體的論證。正如上述，本案中的擔(dān)保為一般保證，基于一般保證的補(bǔ)充性，只有在對主債務(wù)人的財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行完畢，確實不能滿足債權(quán)，一般保證責(zé)任才開始產(chǎn)生。在對債務(wù)人的財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行完畢之前，保證責(zé)任為尚未產(chǎn)生，此時尚屬于期待權(quán)范疇。本案中，在對債務(wù)人的房產(chǎn)A**款分配完畢后，保證責(zé)任才開始產(chǎn)生，在房產(chǎn)**款分配完畢之前，保證責(zé)任為尚未產(chǎn)生，也無法確定保證責(zé)任的大小。這是因為保證人承擔(dān)的保證責(zé)任的大小，取決于債權(quán)人從參與分配程序中分得債權(quán)數(shù)額的多少。因此，在對債務(wù)人的房產(chǎn)A**款執(zhí)行完畢（參與分配程序結(jié)束）之前，保證人*承擔(dān)保證責(zé)任。換言之，保證人給付的50萬元屬于在保證責(zé)任尚未產(chǎn)生之時的預(yù)先給付。既然如此，其當(dāng)然也可不預(yù)先給付。

需要說明的是，之所以在對債務(wù)人的財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行完畢前、保證責(zé)任尚未產(chǎn)生的時候，保證人主動給付50萬元，是因為債權(quán)人頻繁投訴上訪，出于平息事態(tài)緩解債權(quán)人情緒考慮。但從一般保證規(guī)范本意看，保證人當(dāng)然可以不預(yù)先給付。而且保證人給付50萬元時明確此為預(yù)先支付，屬于一般保證責(zé)任的預(yù)先承擔(dān)，并非意味放棄先訴抗辯權(quán)，并著重強(qiáng)調(diào)，參與分配程序中分配主債務(wù)人的房屋**款確定小龍女債權(quán)基數(shù)時，不同意扣除此預(yù)先支付的50萬元，如果扣除就是剝奪其先訴抗辯權(quán)，把其當(dāng)作連帶保證人，加重其保證責(zé)任。即，如果在參與分配程序中，將小龍女的債權(quán)數(shù)額扣除50萬作為參與分配的基數(shù)，因基數(shù)減少，勢必導(dǎo)致小龍女分得的債權(quán)數(shù)額減少，而保證人承擔(dān)的保證責(zé)任就會相應(yīng)的增大，損害保證人利益。

綜上所述，本案中的保證為一般保證，而非連帶保證。在主債務(wù)人的房產(chǎn)**款分配完畢之前，保證責(zé)任處于尚未產(chǎn)生狀態(tài)，保證責(zé)任之大小尚不確定，當(dāng)然不能要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。所以，在一般保證情形，正常處理流程應(yīng)該是，先處置主債務(wù)人的財產(chǎn)，后執(zhí)行保證人的財產(chǎn)。本案中，在對主債務(wù)人的房屋**款分配完畢之后，確實沒有滿足債權(quán)，保證責(zé)任才開始產(chǎn)生，此時才能啟動執(zhí)行保證人財產(chǎn)。也就是說，針對主債務(wù)人的房屋**款的參與分配程序在先，保證責(zé)任之承擔(dān)在后。如此方是正常的執(zhí)行順序。

上述質(zhì)疑之所以認(rèn)為50萬元債權(quán)已消滅，這是事后站在保證人已然履行角度來看的，可以說，是被預(yù)先履行這一既成事實的薄霧迷蒙了智慧的雙眼，而疏忽了這一履行屬預(yù)先履行的本質(zhì)。

本案涉及的參與分配制度為專業(yè)法律問題，對此應(yīng)從法律邏輯出發(fā)，厘清正常的處理流程，捋正執(zhí)行先后順序，而不能順序顛倒、置后為前。撇開投訴上訪的非法律因素來看，一般擔(dān)保情形下的參與分配程序中，通常不會存在一般保證人的預(yù)先支付問題。

本案在沒有投訴上訪正常情況下，參與分配程序結(jié)束前，保證人完全可以不預(yù)先給付50萬元。如若沒有預(yù)先支付，也就不會有50萬元債權(quán)消滅的質(zhì)疑，是否扣除50萬元的問題也就自始不會產(chǎn)生。所以從正常法律流程考慮，本案在制作參與分配方案時，應(yīng)視同一般保證人為平息上訪投訴而在保證責(zé)任尚未產(chǎn)生時預(yù)先支付的50萬元自始不存在，即，視同保證人尚未預(yù)先履行而不將預(yù)先履行部分予以扣除。而且，從參與分配程序的時間節(jié)點看，在參與分配主債務(wù)人房屋**款的時刻，保證責(zé)任尚未產(chǎn)生，此時當(dāng)然不應(yīng)考慮尚屬于期待權(quán)范疇的保證人將來承擔(dān)的保證責(zé)任。因為這一責(zé)任產(chǎn)生于參與分配結(jié)束后，不能執(zhí)行錯序、先后顛倒。

二、延伸析法：連帶擔(dān)保情形下的債權(quán)基數(shù)確定。

在擔(dān)保法上，保證可分為一般保證和連帶保證。以上探討了一般保證之債在參與分配程序中的債權(quán)基數(shù)確定問題。但是，在執(zhí)行實踐之中較為常見的則是，連帶擔(dān)保之債在參與分配程序中的債權(quán)基數(shù)確定問題。

在連帶責(zé)任保證情形下，保證人并不享有先訴抗辯權(quán)，其地位比較債務(wù)人并不優(yōu)越。擔(dān)保法*18條*2款規(guī)定，連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。只要債務(wù)人不履行債務(wù)，保證人就得滿足債權(quán)人提出的承擔(dān)保證責(zé)任的請求，于此場合，連帶保證人地位同于債務(wù)人，與債務(wù)人共同承擔(dān)同一責(zé)任。這就是連帶保證的連帶性。即，連帶保證人和債務(wù)人均為債權(quán)人的債務(wù)履行人，保證人和債務(wù)人的全部財產(chǎn)均為責(zé)任財產(chǎn)，共同作為履行債務(wù)的總擔(dān)保，且在履行順位上沒有先后之別。

上述案例中，如果擔(dān)保方式為連帶責(zé)任保證，處理進(jìn)路則與一般責(zé)任保證情形大相徑庭。

具體方案為，債權(quán)人小龍女參與分配的債權(quán)基數(shù)，應(yīng)扣除連帶保證人已履行的50萬元，并應(yīng)扣除房屋B的**成交價款。

當(dāng)然，在連帶保證情形，一般不會出現(xiàn)先**債務(wù)人所有的房屋A，后**保證人名下房屋B的情況，因為債務(wù)人和連帶保證人在執(zhí)行順位上沒有先后之分，一般做法是幾乎同時啟動**債務(wù)人和保證人的房屋，即使不是同時啟動**，前后時間相差也不會太久，所以幾乎不存在等待保證人名下房屋B**成交后，再來發(fā)放執(zhí)行款項的問題。盡管如此，也不能排除因為房屋騰空的時間先后，事實上存在先**房屋A、后**房屋B的情形。在此場合，應(yīng)等待后**的房屋**成交，以便能具體扣除**價款后，再制作分配方案并發(fā)放執(zhí)行款項。于此情形，正方觀點無疑是合法合理的。即，小龍女參與分配的債權(quán)基數(shù)=300萬-50萬-房屋B**成交金額。

物保和人保是擔(dān)保法上的重要類型。類案情形下，物保之債參與分配的債權(quán)基數(shù)如何確定呢？人保即保證，上文已作闡釋，對此舉一反三推而廣之，在*三人提供物的擔(dān)保情形，如在*三人房屋上設(shè)有抵押權(quán)，由于債權(quán)人對于擔(dān)保物享有**受償權(quán)，從執(zhí)行*三人提供的擔(dān)保物的視角來看，*三人的地位等同于債務(wù)人,也類同于連帶保證人，在參與分配程序中，自當(dāng)比照上述連帶保證情形處理。

18926542950

詞條
詞條說明
【龍華觀瀾律師事務(wù)所】律師事務(wù)所分為幾個部門？
律師事務(wù)所對功能區(qū)的劃分是沒有統(tǒng)一的規(guī)定或標(biāo)準(zhǔn)的，要根據(jù)律師事務(wù)自身的辦公場所的特殊情況和辦公的具體要求來安排，但一般情況下主要可以劃分為以下幾個功能區(qū)：前臺接待區(qū)或登記區(qū)，用于對來訪人員的初步接待和安排。接待洽談區(qū)，用于承辦律師和當(dāng)事人間的接待。律師辦公室區(qū)或律師辦公室。文印室。檔案室，用于存放所辦案件的檔案。另外，根據(jù)各地**局的不同要求，還應(yīng)該設(shè)置公告區(qū)，用于律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、執(zhí)業(yè)律師等的展示。
【龍華大浪律師事務(wù)所】律師事務(wù)所分幾類？在中國大部分的是哪類？
我國律師事務(wù)所分三類：合伙所、個人所、國資所，公職律師事務(wù)所，目前大部分律師所是合伙所，都可以對外承接法律服務(wù)。公職律師事務(wù)所只對**部門提供服務(wù)，不對外提供法律服務(wù)。
制裁老賴，我們可以從這個攻略去努力
翻開《*人民共和國刑法》我們可以看到這樣一條規(guī)定：“對人民法院的判決、裁定有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”首先，我們要搞清楚條文中“判決”和“裁定”包括一些什么樣的內(nèi)容，知法懂法才是用法的前提。從字面上看，有些人根據(jù)法條理解為，這里的裁定和判決只是法院作出的的生效裁定和判決，這其實是一個誤區(qū)，而且基于罪刑
【龍華大浪律師事務(wù)所】關(guān)于律師的認(rèn)識
01律師也是普通人是普通人就有開銷，包括工作開銷和生活開銷。律師是為社會提供有償法律服務(wù)的專業(yè)人士，律師也需要其工作收入來滿足自身的日常工作開銷及生活開銷。律師不是做什么工作都奔著錢去，但是，沒有錢，沒有收入，律師也會挨窮挨餓，國家不會補(bǔ)貼一分錢給律師，相反，律師要承受著比其他行業(yè)要高得多的稅收及社保等費(fèi)用。02律師是靠智慧為當(dāng)事人提供法律服務(wù)表面看起來簡單的事情，可能律師花了很多時間和精力去思考