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時間：2020-04-04作者：山東元鼎律師事務(wù)所瀏覽：105

質(zhì)押財產(chǎn)的保管風(fēng)險按照法律規(guī)定，質(zhì)權(quán)人負有妥善保管質(zhì)押財產(chǎn)的義務(wù)；因保管不善致使質(zhì)押財產(chǎn)毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。未經(jīng)出質(zhì)人同意，擅自使用、處分質(zhì)押財產(chǎn)，給出質(zhì)人造成損害的，要承擔(dān)賠償責(zé)任。
質(zhì)押物**不足的風(fēng)險質(zhì)權(quán)人對質(zhì)押物的**要充分評估。質(zhì)押物的價格往往不夠穩(wěn)定，一旦市場變化價格下跌，則可能產(chǎn)生擔(dān)保缺口，債務(wù)人的償債意愿也會下降，債權(quán)可能隨之陷入風(fēng)險之中。

違法發(fā)包承包的風(fēng)險在建筑領(lǐng)域，部分施工企業(yè)與發(fā)包人在中標(biāo)前就工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，并簽訂標(biāo)前合同，致中標(biāo)合同和標(biāo)前合同均因違反招投標(biāo)法的規(guī)定而無效。有的發(fā)包方不注重審核承包方資質(zhì)，將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)承包資質(zhì)或無資質(zhì)的承包方，有的承包方將資質(zhì)出借給無資質(zhì)或資質(zhì)不夠的單位，將承接的工程違法轉(zhuǎn)包、分包從中收取管理費，而這些均會導(dǎo)致合同無效。此外，部分合同締約主體對合同條款確定的不夠?qū)徤?，存在約定不明或約定前后矛盾導(dǎo)致爭議發(fā)生。

公司瑕疵決議被判決撤銷、無效或后不存在后對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的影響
陜西省***民二庭《股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛疑難問題分析及應(yīng)對》：
“由于公司決議具有團體法上行為的性質(zhì)，判決的對世效力必須符合公**律關(guān)系的整體性、穩(wěn)定性的基本要求。就是說，公司決議無效、撤銷或不存在的判決之溯及力，不能簡單適用民法上法律行為被判決撤銷、無效而具有溯及既往的效力。因為以公司決議為基礎(chǔ)的公司行為如被溯及無效，將產(chǎn)生公**律關(guān)系的混亂，不利于對善意*三人的保護。因此，公**在對待以瑕疵決議為基礎(chǔ)的行為時，不必當(dāng)然將瑕疵決議的效力溯及既往，而應(yīng)視具體情形尊重既成事實，承認(rèn)其對善意*三人的法律效力，維護交易的安全。
在股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中，我們認(rèn)為應(yīng)區(qū)分股東內(nèi)部轉(zhuǎn)讓與外部轉(zhuǎn)讓，內(nèi)外有別予以處理。
1、如果轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生在公司內(nèi)部，公司關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決議被判決無效、撤銷或不存在后，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同喪失效力，股權(quán)回歸到轉(zhuǎn)讓前的狀態(tài)。對決議瑕疵負有責(zé)任的股東應(yīng)向無過錯的股東承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
2、如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司以外的*三人，應(yīng)盡量適用代表權(quán)、表見代理等法則保護因信賴公司決議有效而交易的善意*三人的利益，股權(quán)轉(zhuǎn)讓不必然回歸到轉(zhuǎn)讓前的狀態(tài)：當(dāng)*三人為善意時，必須保護*三人合理信賴?yán)?，股?quán)轉(zhuǎn)讓的結(jié)果不受影響；當(dāng)*三人明知公司關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決議存在瑕疵而受讓股權(quán)的，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓的結(jié)果不應(yīng)被確認(rèn)。

關(guān)于決議不成立之訴
確定股東或者股東大會、董事會會議決議的法律性質(zhì),是完善瑕疵決議**救濟制度的理論和制度基礎(chǔ)。在我國法上，從公**規(guī)定看，該法僅規(guī)定有限責(zé)任公司全體股東一致同意時，可以不召開會議作出決定。因此一般情況下，只有依據(jù)法律和公司章程規(guī)定的召集程序和表決方式，召開會議審議并表決通過決議，決議方才成立。因此，雖然公**僅規(guī)定了決議無效和可撤銷情形，但從系統(tǒng)解釋出發(fā)，可以認(rèn)為公***二十二條的規(guī)定包含了以決議成立為前提的默示性規(guī)定，從而反向肯定了決議不成立之訴的合理性。不過從該默示性規(guī)定并不能推導(dǎo)出公**將決議的法律性質(zhì)明確為民事法律行為的結(jié)論，而僅是對民事法律行為理論的借鑒。*審判會原則通過《解釋》后，2017年3月15日，民法總則正式通過。該法百三十四條*二款規(guī)定：“法人、非法人組織依照法律或者章程規(guī)定議事方式和表決程序作出決議的，該決議成立?！痹撘?guī)定為公司決議不成立之訴的確立提供了上位法依據(jù)。從**實踐看，在公***二十二條僅規(guī)定了決議無效和可撤銷之訴的情況下，對決議不成立的情形通常存在確認(rèn)無效、撤銷決議或者駁回訴訟請求等多種裁判思路，法律適用不統(tǒng)一的問題**。同時，對此類瑕疵決議**救濟不足的問題仍然**：未成立的決議在形式上載明的內(nèi)容不一定違法，故通過決議無效之訴獲得救濟存在一定的制度障礙；請求撤銷決議則必須在決議通過之日起60日內(nèi)起訴，而決議不成立時，中小股東往往難以及時獲知有關(guān)事實，因此即使將之納入可撤銷情形，亦不足以救濟股東?！督忉尅?5條規(guī)定了決議不成立之訴，完善了對股東表決權(quán)的救濟。
對《解釋》*5條的理解，要以民法總則百三十四條*二款的規(guī)定為指引，從主體、程序、議題、意思表示等要件對決議是否成立作出判斷。具體而言，《解釋》*5條*（1）項和*（2）項包括根本未開會或者雖然開會但未對決議載明的事項進行表決，決議或者決議事項系或者虛構(gòu)的情形，理論上稱為決議不存在。其中，何謂會議是一個理論和實務(wù)上均存在爭議的問題。在英國普通法上，存著對何謂會議的解釋，其基本原則是，只有在合理召開的股東會議上多數(shù)通過，公司才能行事（Attorney General v. Davy）。有效的股東會議必須要有1名以上的人員出席。如果只有1個持有其他股東授權(quán)的人出席，或者只有1個股東出席，那么根本就沒有會議，當(dāng)然也有例外。[1]公**對此沒有明確規(guī)定。從公**百八十二條及公****解釋（二）的規(guī)定來看，無法有效召議顯然是公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的情形之一，也就是說會議的存在必須以有效召集為前提。首先，必須要履行召集程序，如必須由法律或者公司章程規(guī)定的召集人召集，必須向股東或者董事發(fā)出會議通知等。其次，應(yīng)當(dāng)適用“一人不成為會議”的規(guī)則，否則在控股股東召議的情況下，公**百八十二條就很可能沒有適用的余地了，顯然與公**立法本意不符。當(dāng)然，一人有限責(zé)任公司或者國有獨資公司應(yīng)當(dāng)除外。*（3）項和*（4）項包括雖然開會但出席會議的人數(shù)或者股東所持表決權(quán)不符合公**或者公司章程的規(guī)定，或者會議的表決結(jié)果未達到法律或者公司章程規(guī)定的通過比例等情形。其中出席會議的人數(shù)，我國公**規(guī)定較少，特別是對股東會或者股東大會沒有規(guī)定，主要取決于公司章程的規(guī)定。*（5）項系兜底性規(guī)定。


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