教你如何區(qū)分作為犯與不作為犯

時間：2018-08-24作者：河南若澍律師事務(wù)所瀏覽：293

　　關(guān)于區(qū)分作為與不作為的標(biāo)準(zhǔn)，有規(guī)范說、身體動靜說、能量說、因果關(guān)系說、社會意義說、較終原因說、非難重點說、法益狀態(tài)說、風(fēng)險說、介入說等各種學(xué)說。
一、規(guī)范說
違反禁止規(guī)范的是作為，而違反命令規(guī)范的是不作為。問題是，我們并不能對刑法規(guī)范簡單地進(jìn)行禁止規(guī)范與命令規(guī)范的劃分。例如，如果認(rèn)為我國關(guān)于故意殺人罪的罪刑規(guī)范為禁止性規(guī)范，則沒有不作為故意殺人罪成立的余地。這顯然不利于保護(hù)法益。
二、身體動靜說
具有積極的身體動作的是作為，否則就是不作為。然而，能否離開具體的構(gòu)成要件討論身體的動與靜的意義？例如，行為人忙著跟女友約會而不按時扳道岔的，跟人約會可謂積極的身體動作，但因行為人未為法律所期待的扳道岔的作為，法律上所評價的還是不作為。故脫離具體的構(gòu)成要件，僅根據(jù)身體的動與靜區(qū)分作為與不作為，并無意義。
三、能量說
向一定方向投入能量的是作為，不向一定方向投入能量的是不作為。但是，醫(yī)生為放棄搶救危重病人而主動撤除維持生命裝置的行為，似乎向一定方向投入了能量，而實際上與停止繼續(xù)用藥并沒有本質(zhì)區(qū)別，因而本質(zhì)上還是不作為?？梢?，該說“導(dǎo)致作為與不作為區(qū)分的復(fù)雜性與恣意性，而且實際的區(qū)分結(jié)論也不妥當(dāng)”。
四、因果關(guān)系
引起了結(jié)果的是作為，沒有引起任何現(xiàn)象的是不作為。該說的明顯缺陷在于：由于刑法理論公認(rèn)，即便是不作為犯，也應(yīng)以不作為與構(gòu)成要件結(jié)果之間存在因果關(guān)系為前提，如果否定不作為犯的因果關(guān)系，則對于不作為的結(jié)果犯只能以未遂犯論處，這顯然不合適。
五、社會意義說
根據(jù)行為的社會意義是引起結(jié)果還是不防止結(jié)果來區(qū)分作為與不作為。但問題是，這里“社會意義”的概念較不明確，導(dǎo)致區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)流于恣意。例如，阻止他人救助的行為的“社會意義”是引起結(jié)果還是沒有防止結(jié)果，就難以得出結(jié)論。
六、較終原因說
與結(jié)果較接近的原因是不作為的，犯罪就是不作為，反之，與結(jié)果較接近的原因是作為的，犯罪性質(zhì)就是作為?？墒?，與結(jié)果較接近的原因在刑法上未必就是具有重要意義的。例如，行為人出車前未檢查剎車裝置，駕駛剎車失靈的卡車上路后，遇到行人橫穿馬路時因剎不住車而撞死行人的，與結(jié)果較接近的原因顯然是撞人的作為，但未能剎住車的根本原因還是在于上路前未檢查剎車性能是否良好的不作為。
七、非難重點說
德國理論與判例的主流觀點，認(rèn)為在具體案件中如果非難的重點是作為，就評價為作為犯，反之，如果非難的重點在于不作為，就應(yīng)評價為不作為犯。非難重點說受到的質(zhì)疑在于，這可謂一種循環(huán)論證，以致作為與不作為的區(qū)分陷入非理性的憑感覺判斷之中，而且有可能將所有的過失犯都看做不作為犯。
八、法益狀態(tài)說
使法益狀態(tài)惡化的是作為，沒有使法益狀態(tài)好轉(zhuǎn)的便是不作為。風(fēng)險說認(rèn)為，不作為是對已經(jīng)存在法益侵害的風(fēng)險不予以降低的行為，而作為是積極增加法益侵害的風(fēng)險，即提高法益侵害的風(fēng)險的行為。介入說認(rèn)為，法益向好的方向發(fā)展時，行為人介入的，如阻止他人救助的行為，是作為；相反，法益向惡的方向發(fā)展時，行為人不介入的，如父親不救助不慎落水的兒子，則是不作為。應(yīng)該說，這三種學(xué)說均具有一定的合理性，都認(rèn)為制造風(fēng)險、惡化法益的，是作為，而沒有消除既有風(fēng)險、未使法益狀態(tài)好轉(zhuǎn)的，屬于不作為。
綜上，區(qū)分作為與作為，以及判斷不作為是否該當(dāng)作為犯的構(gòu)成要件，進(jìn)行抽象地討論并不足以解決問題。說到底，還是取決于對刑法分則中具體構(gòu)成要件的解釋，同時考慮罪刑法定與責(zé)任主義的要求，注意人權(quán)**與法益保護(hù)之間的平衡，進(jìn)行綜合判斷。

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