淺析《實施辦法》

時間：2016-09-29作者：蘇州一諾企業(yè)管理咨詢有限公司瀏覽：94

序言
海關(guān)總署于2016年9月26日發(fā)布了*230號令——《實施辦法》（以下簡稱新《辦法》），新《辦法》的公布，是對經(jīng)修訂并將于10月1日正式生效的《*人民共和國海關(guān)稽查條例》（以下簡稱《稽查條例》）的一個重要補充，為《稽查條例》的有效實施提供了重要**。
?新《辦法》全文包括五章、三十四條，從條文的數(shù)量上看似乎變化不大（原《辦法》全文三十五條），但仔細(xì)分析，新《辦法》在結(jié)構(gòu)、內(nèi)容以及立法技術(shù)的適用方面均做了大量的較新，除了對《稽查條例》的實施做了一些細(xì)節(jié)性的規(guī)定，也對其部分爭議條款做了非常有益的補充。以下將嘗試對其做一淺析，權(quán)作引玉之磚。
一、 立法技術(shù)較加科學(xué)、規(guī)范，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
    1. 刪除了大量與上位法重復(fù)的規(guī)定。
這一改動的表現(xiàn)是量多面廣，從數(shù)量上看，據(jù)不完全統(tǒng)計，這樣的改動條款達(dá)到14條之多；從內(nèi)容上看，相關(guān)條文重復(fù)引用的上位法主要有《稽查條例》（如原《辦法》第四、十、十一條等），同時也涉及《海關(guān)法》（原辦法*七條）、《*人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）和《*人民共和國海關(guān)行政處罰實施條例》（原《辦法》*二十九條），改動力度不可謂不大，由此可見海關(guān)在新《辦法》的制定過程中，必然花費了大量的精力。
《規(guī)章制定程序條例》明確規(guī)定“法律、法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，規(guī)章原則上不得重復(fù)規(guī)定”，部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者**的行政法規(guī)、決定、命令的事項，對于上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，自然*再次贅述，這也是立法語言簡潔的要求。經(jīng)過此次修訂，新《辦法》很好的避免了與上位法的重復(fù)。
    2. 語言較加嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范。
一方面，修正了部分模糊性用語，使得相關(guān)規(guī)定較加清晰，避免在執(zhí)行過程中產(chǎn)生歧義。比如，將原《辦法》*十九條中的“海關(guān)關(guān)長”修改為“直屬海關(guān)關(guān)長或其授權(quán)的隸屬海關(guān)關(guān)長”，用語較為具體、明確；另一方面，修正了之**些不規(guī)范的用語，比如，將原《辦法》*三條*（三）款中的“許可證、件”修改為“許可證件”。《海關(guān)行政處罰實施條例》對“許可證件”這一概念有明確的定義，作為下位法的《辦法》自然應(yīng)該予以引用，而不應(yīng)擅自創(chuàng)設(shè)一個新的概念。類似的修改還有將“工作人員”改為“稽查人員”等，從而將需要持證上崗的稽查人員與一般工作人員予以區(qū)分。
3. 修正了與上位法沖突的表述。
與《稽查條例》的修改同步，新《辦法》將“封存”修改為“查封、扣押”。行政法作為限制行政權(quán)力的法，歷來重視行政強制措施的規(guī)定及實施，在沒有上位法明確規(guī)定的情況下，下位法不得擅自創(chuàng)設(shè)行政強制措施，進而侵犯相對人的權(quán)益?！?人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）明確規(guī)定“行政強制措施由法律設(shè)定”，《行政強制法》規(guī)定的行政強制措施中有“查封”、“扣押”，并無“封存”，因此，原《辦法》中的行政強制行為——“封存”缺乏上位法依據(jù)，存在合法性問題，此次修改糾正了這一錯誤。
4. 進一步完善了相關(guān)規(guī)定。
除了順應(yīng)《稽查條例》的修訂做出諸多改變之外，還額外修正了立法依據(jù)（**條），明確了稽查管轄權(quán)（*七條），規(guī)定了稽查人員的資格要求（*八條），考慮了終結(jié)稽查的情形（*二十二條）以及增加了相關(guān)稽查期限的計算標(biāo)準(zhǔn)等。
二、 自主披露重獲新生!
1 新《稽查條例》中不在有免于處罰的規(guī)定
    自主披露尚未正式開始，何來重獲新生之說？
    隨著新《稽查條例》的公布，在試點了近兩年之后，自主披露終于有了名分，本應(yīng)擊掌相慶，但是看完自主披露的相關(guān)規(guī)定后，給我的感覺就是出師未捷身先死！
毫無疑問，行政相對人較關(guān)注的是自主披露后適用的處罰措施。新《稽查條例》*二十六條*（二）款規(guī)定“與進出口貨物直接有關(guān)的企業(yè)、單位主動向海關(guān)報告其違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定的行為，并接受海關(guān)處理的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰”。這一規(guī)定與之前試點時的政策的不同之處就在于處罰措施的適用上，試點時，對自主披露的行政相對人除了“應(yīng)當(dāng)從輕或減輕行政處罰”外，對于程序性違規(guī)或漏繳稅款占應(yīng)繳納稅款比例10%以下，且單位漏繳稅款在人民幣25萬元以下等情形“原則上不予行政處罰”。顯然，這一“不予行政處罰”的政策較能鼓勵行政相對人自主披露，而新《稽查條例》卻沒有做出相似的規(guī)定，讓人頗為失望。
?新《稽查條例》實施后，只要企業(yè)自主披露的違規(guī)情形屬實，將勢必招致行政處罰，而不再有免于處罰的情形，亦即行政相對人披露后必然招致行政處罰，而如果不披露，只要過了追訴期，就不會被處罰。趨利避害乃人之常情，在這種情況下，企業(yè)自主披露的積極性必然大為降低，進而導(dǎo)致有關(guān)自主披露的規(guī)定名存實亡。
2. 新《辦法》中明確了“不予行政處罰”的情形，重獲新生
而《辦法》中的相關(guān)規(guī)定又再次賦予了其活力，故謂之重獲新生。
新《辦法》彌補了《稽查條例》的這一缺陷，《辦法》*二十七條明確規(guī)定“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”，規(guī)定了“不予行政處罰”的情形，使得“不予行政處罰”成為自主披露適用的處罰措施之一。這一規(guī)定勢必會再次激發(fā)行政相對人自主披露的積極性。但這一規(guī)定也勢必會引起爭議！
首先，作為部門規(guī)章，《辦法》可以設(shè)定行政處罰。但《辦法》是針對《稽查條例》而制定的部門規(guī)章，是《稽查條例》的下位法，其相關(guān)規(guī)定不得突破上位法《稽查條例》的規(guī)定?？涩F(xiàn)實是《辦法》*二十七條關(guān)于自主披露適用的行政處罰措施種類突破了《稽查條例》的規(guī)定，與《稽查條例》存在明顯的沖突。這樣，是否意味著《辦法》關(guān)于“免于行政處罰”的規(guī)定就必然無效呢？我們還不能輕易作此定論。
在關(guān)于行政處罰措施的規(guī)定方面，《行政處罰法》無疑是《稽查條例》與《辦法》的上位法，《行政處罰法》*二十七條*（四）款規(guī)定“其他依法從輕或者減輕行政處罰的。違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰?！蔽覀兛梢钥闯觥掇k法》關(guān)于“免于行政處罰”的規(guī)定完全符合《行政處罰法》的規(guī)定，《辦法》似乎與上位法《稽查條例》沖突，但卻完全符合兩者的共同上位法《行政處罰法》的規(guī)定，這一沖突勢必會導(dǎo)致執(zhí)法部門的困惑：對于“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的”違規(guī)行為，究竟是依據(jù)《稽查條例》做出裁量，還是按照《辦法》進行裁量。在官方尚未作出解釋的情況下，僅依靠執(zhí)法人員進行自由裁量，勢必會出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。

3.本文觀點，對于主動披露違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，應(yīng)適用于“免于行政處罰”
本文認(rèn)為，本著“法律規(guī)定不明或者有爭議，應(yīng)當(dāng)作出有利于相對人的解釋”的精神，考慮到“法無明文規(guī)定不可為”，一般是指有可能加重行政相對人義務(wù)的情形，如果作出的具體行政行為對相對人而言是一種授益性行為且不損害國家或他人利益，則應(yīng)予以接受。所以，雖然《稽查條例》沒有明文規(guī)定自主披露適用“免于行政處罰”，但《辦法》關(guān)于自主披露適用“免于行政處罰”的規(guī)定顯然是一種授益性規(guī)定，因此，對于自主披露的、“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的”違規(guī)行為應(yīng)該適用“免于行政處罰”，也只有這樣，才能救自主披露于垂死之中，這也應(yīng)是法治海關(guān)的應(yīng)有之義！
總之，新《辦法》在立法技術(shù)上**了積極的進步，同時，也給后續(xù)執(zhí)法埋下了爭議的伏筆，如何處理“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的”自主披露行為是否適用“免于行政處罰”問題，是接下來的關(guān)注重點，我們期待著官方的立法解釋。
參考法規(guī)目錄
【參考法規(guī)目錄】：
1. 《*人民共和國海關(guān)法》
2. 《*人民共和國行政處罰法》
3. 《*人民共和國行政強制法》
4. 《*人民共和國海關(guān)行政處罰實施條例》
5. 《*人民共和國海關(guān)稽查條例》
6. 《規(guī)章制定程序條例》
7. 《*人民共和國海關(guān)企業(yè)信用管理暫行辦法》 
    8. 《*人民共和國海關(guān)立法工作管理規(guī)定》


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